去年底立法院通過《憲法訴訟法》修正案，今年1月賴總統公佈實施，卻指示民進黨立委51人聲請釋憲。司法院設大法官15人，現在出缺7人，只剩8人。其中的5位大法官「自行評議」，前两天宣告《憲訴法》修正案違憲，立刻失效。這違憲宣告有效嗎？

若這違憲宣告有效，這5位大法官就能同樣判決立法院通過的任一法案違憲，亦即可以推翻立法院通過的所有法案，簡直成為立法院的太上皇！

我們說這5位大法官「自行評議」，因為他們的人數不足以形成「憲法法庭」，根據現行的《憲訴法》，憲法法庭需要至少10位大法官參與才能評議釋憲，因此這5位大法官的自行評議《憲訴法》修正案違憲，根本是無效的。即使認為現行的《憲訴法》有違憲之虞而不遵從，總要遵從修正前的《憲訴法》，修正前的《憲訴法》要求憲法法庭需要2/3以上的現有大法官參與評議，因此至少6（>8*2/3）位大法官才能形成「憲法法庭」評議釋憲，這5位大法官仍然不足以形成憲法法庭。

這5位大法官主張現行的《憲訴法》違憲，他們提出的主要理由是，現行的《憲訴法》要求憲法法庭需要至少10位大法官參與才能評議釋憲，很可能導致因大法官人數不夠，而無法形成憲法法庭釋憲（就像現在只有8位大法官就無法釋憲），違反了憲法賦與大法官釋憲的權責。他們也是以此為理由辯稱不得不以5人形成憲法法庭釋憲。

其實現在大法官人數不夠，而無法形成憲法法庭釋憲的原因是大法官有7人出缺，因此解決的辦法應該是補足大法官人數，而不是降低組成憲法法庭的大法官人數；立法院代表民意通過的法律是很神聖的，當然需要很多大法官參與評議並且絕大部份有共識，才能判決其違憲，所以現行的《憲訴法》並不違憲。

大法官出缺無法補足，是因為賴總統獨斷獨行，不與在野黨協商大法官人選。憲法規定「大法官由總統提名，經立法院同意任命之」，其立意就是總統須與立法院協商大法官人選，現在在野黨是立法院的主要政黨，總統就須與在野黨協商大法官人選。賴不與在野黨協商，逕自都提名親綠人士，自然都被在野黨否決，造成大法官7人出缺。這明顯是賴的錯，5位大法官卻硬拗，反而怪罪於《憲訴法》！

朝野要如何協商大法官人選？筆者建議：綠推薦3位大法官，藍白推薦4位大法官，大致符合双方的得票率，總統就提名這7位大法官，立法院也同意任命這7位大法官，15位大法官就都補實了，於是可以依照《憲訴法》組成憲法法庭執行釋憲了。

美國是行政，立法，司法三權獨立的國家，司法系統的最高權力就是最高法院的大法官。但是最高法院大法官的提名權在總統手裡，同意權在參議院手裡，而不是由司法體系自行推出，談不上完全的真正的司法獨立。而且多年以來因政治力影響而惡化，民眾對大法官逐漸失去尊敬。

【大法官人數未有定則】

美國憲法並未規定最高法院大法官的人數，建國之初 8人，1801年降到5人，1807年增加到7人，1837年增加到9人，1863年增加到10人， 1866年減少為7人，1869年國會重新將大法官人數恢復為9人，保持至今。 大法官的人數要由國會來決定，還可以變來變去，這是立法權侵蝕司法權。

1929年時，羅斯福總統提出社會保障法案，企圖用以解決經濟大恐慌的問題，一直受阻於最高法院，為此羅斯福總統積極推動把最高法院大法官的人數增加到15人，並且建議大法官任期年齡不得超過70歲，其目的在便於自己可以提名與自己意識型態相同的大法官，進而改變最高法院的生態。可惜最後受到國會的掣肘未能實現。

目前美國最高法院的生態是保守派6人對自由派3人，所以最近拜登總統的一些提案，如強制戴口罩打疫苗，被最高法院判決違憲，無法推動，疫情只能任其惡化。幕僚提議其擴充大法官的人數為11或15人，俾其可以提名自由派的大法官，改變最高法院的生態。但茲事體大，恐非拜登在任期內能遂行所願。

【意識形態決定提名】

理想的大法官應該是公正潔淨的法學泰斗，可是美國立國以來，總統都是以相同的意識型態決定提名人選，大法官是終身職，大部份大法官都珍視此榮譽與崇高地位一直做到臨終，所以毎一任總統都得看運氣來決定其得以提名大法官的次數，譬如川普總統在四年任期內竟然有機會提名3位大法官，造成了目前最高法院保守派6人對自由派3人的生態，此可能會影響美國數十年。

【總統強弱爭奪提名】

保守派大法官斯卡利亞 Scalia，2016年2月12日猝逝，歐巴馬提名自由派加蘭德 Garland 接替大法官，足以扳回最高法院保守派5人對自由派4人的生態。保守派製造輿論，認為距離下屆總統選舉只剩8個月，應由下屆總統提名。因保守派控制參議院，逼使歐巴馬放棄提名，讓给川普。

後來川普總統期間，自由派大法官金斯伯格 Ginsburg 在 2020年9月18日去世，距離下屆總統選舉只剩2個月，更該讓下屆總統提名，但是川普強行提名保守派的巴雷特 Barrett 為大法官，10月隨即參議院過關。這樣就造成了最高法院保守派6人對自由派3人的不平衡生態。

【辭職與病逝的策略】

大法官提名的惡性競爭愈演愈烈，如有大法官病重且在前後任總統都或有可能提名之際，自然病逝離職或婉請其辭職便成可選擇之重要策略。

歐巴馬總統時代，民主黨自由派的大法官金斯伯格 ，高齡久病，健康狀況不佳，民主黨內曾經考慮希望金斯伯格事先辭職， 讓歐巴馬總統有機會提名民主黨的自由派的人繼任大法官，保住最高法院的生態。但是金斯伯格不願辭職，她認為希拉蕊必定贏得2020年大選，當選總統，提名自由派的人繼任不成問題。想不到希拉蕊敗選，大法官金斯伯格在川普總統任期的最後三個月，以87歲高齡去世， 给川普總統第三次提名大法官的機會。結果保守派的巴雷特 Barrett 替代了自由派的大法官金斯伯格，造成了最高法院保守派6人對自由派3人難以扳回的生態。

受了這次的教訓，最近美國最高法院自由派大法官布雷耶Breyer，高齡83歲，於1月27日宣佈辭職，這意味著，美國拜登總統有機會任命一名自由派的最高法院大法官。

【年輕大法官長期卡位】

除了各種惡性競爭，川普不顧大法官應該是有點年紀的法學泰斗，這次提名了1972年生，當時年僅48歲的保守派年輕大法官巴雷特，估計可以卡佔大法官的位置37年以上，使得民主黨自由派難以翻身。

【大法官竟有前科】

目前九位大法官中的六位男性大法官，兩位有性侵前科。黑人大法官托馬斯在1991年提名過程中，受到他的女助理安妮塔·希爾（法律教授 Hill ) 指控，托馬斯在工作期間性騷擾她。在後來的國會聽證會上，安妮塔·希爾指托馬斯曾對她說過一些性暗示的話，讓她感到壓力和難堪，對她構成性騷擾。儘管如此，國會照樣通過審查程序。

另一位男性大法官卡瓦諾 Kavanaugh 在2018年提名過程中，受到加州帕羅奧圖大學臨牀心理學教授，51歲的福特 Ford女士指控，卡瓦諾在她15歲時性侵過她。卡瓦諾又被耶魯大學的女同學拉米雷斯 Ramirez 指控，在校園裡的聚會，趁她喝醉之後，卡瓦諾對她進行了性侵。儘管如此，國會照樣通過審查程序。

【大法官種族分配】

最近在大法官布雷耶宣佈辭職後，拜登總統發表聲明，他要提名一位黑人女性來替補大法官的遺缺。大法官應該是有點年紀的法學泰斗，與種族性別無關，不應該是政治正確的分贓。這樣下去大法官的品質堪憂。

【拜登的大法官改革】

大法官終身職，抱病至死不願辭職，晚期的執法能力，與社會生態的脫節，都頗有爭議，在制度上已出現明顯的缺點。拜登總統的團隊正在計劃大法官改革方案，包括70歲任期上限。增加名額，以改善最高法院保守派自由派的不平衡生態。採取任期制，避免刻意任命年輕人士，長期霸佔大法官位置，保持最高法院的生態平衡，但恐難遂其所願。

記得我在年輕時代選修的法律課程上，遇到我國法律上的缺失，教授毎毎指著美國作為法律的天堂國度。今天看來，美國終究還是人間。

蔡總統又提名4名大法官，都在立院順利通過，包括她先前已提名通過7名大法官，蔡政府總共提名通過了11名大法官，超過大法官總數15人的2/3。大法官提名應該超越黨派，全面執政的蔡政府全然不避諱提名意識形態符合民進黨價值的大法官，仗著國會多數就強行通過。此事件極為嚴重，卻不受重視，不過成為一日新聞。

現代國家是依法治國，法律既保障基本人權，也保障政黨的公平競爭。大法官有解釋法律的權力，是基本人權和政黨公平競爭的最終守護者。蔡政府既擁有立院多數，又壟斷大法官解釋法律的權力，綠營於是可以隨心所欲地制定或修改法律，而將來任何法律爭議都需要透過大法官釋憲來解決爭端，其釋憲答案已經可以預知，就是都會符合民進黨的意識形態和利益。綠營因此可以「合法地」打壓、查辦它不喜歡的個人和團體，包括國民黨、統派團體等。例如，立院過去通過《促進轉型正義條例》和《不當黨產處理條例》，當然會被大法官認定不違憲；立院最近修改《國安法》，涵蓋到資訊頗難確認的「網路空間」，讓蔡政府又多了查辦政敵的武器和任意裁判的空間。

西方民主制度的核心是行政、立法、司法三權分立及司法獨立。台灣現在搞成行政、立法、司法三權全由民進黨掌控，還算什麼民主？大法官制度的設計是任期8年，總共15人，出缺時才補足；理想上，大法官就任和離任的時間彼此不同，每任總統只能提名少數大法官，因此避免多數大法官被同一政黨所壟斷。然而這樣的大法官制度根本設計錯誤，若一個政黨執政較久或部份大法官辭職、去世，都可能造成某一政黨有機會提名及壟斷多數大法官，就像現在的民進黨。司法不獨立，恐怕有傾向法西斯之虞，還有啥民主啊？

雖然當權者顯然不會聽我的，筆者還是提出對大法官制度的簡明建議。法律非常專業，而司法又須獨立，新任的大法官應該由曾任大法官者和在任的大法官共同推舉並投票產生，總統僅根據投票結果任命之，總統沒有提名權，立院沒有同意權，這樣才是司法獨立。具體而言，當大法官出缺時，由曾任大法官者和在任的大法官推薦候選人，再由所有曾任大法官者和在任的大法官在候選人中，投票選出新任的大法官。這樣的推薦和票選方式很類似中研院院士的產生方式，因為法律和學術研究同樣都很專業，並且該獨立於政治之外。

台灣已經歷三次政黨輪替，曾任大法官者和在任的大法官中，傾向藍營和綠營者人數應該差不多，若以上述的推薦和票選方式產生新任的大法官，傾向藍營和綠營的選票將互相抵消，立場中立的候選人於是最有機會勝選，成為新任大法官，這正符合司法獨立的目標。

大法官對於人權、司法、民主都極為重要，台灣卻搞成綠營壟斷大法官，等於行政、立法、司法三權全由民進黨掌控。這真是台灣實行西方民主的大失敗，當權者別只管自己的權力，應該考慮改變大法官的產生方式了。